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文物法修改,请贡献你们的智慧 ——律师老钱团队公开征集文物法修改建议意见(条文修改建议第三部分)

时间:2019-08-15     作者:钱卫清【转载】


 钱卫清律师团队


引    言



2019年8月8日,国家文物局在官网上发布《关于公开征集<文物保护法>修订意见建议的启事》,明确修订《中华人民共和国文物保护法》(简称《文物法》)列入十三届全国人大常委会立法规划一类项目,公开征求对修订《文物法》的意见建议。
本次国家文物局公开征集修订《文物法》的意见建议,是推动《文物法》向着有利于社会文物保护,有利于文物有效利用,有利于确定民间藏家地位,有利于文物市场发展进行修改和完善的重要契机。



北京大成律师事务所钱卫清律师团队研究实践《文物法》及文物领域法律问题十多年,具有文物相关政策精神、法律法规、制度安排等专业上的优势,并持续不断通过各种渠道请求修改《文物法》。在《文物法》修改的重要时间节点上,老钱团队作为法律专业人士,有责任有义务积极响应国家文物局的号召,推动修法工作。为最大限度汇聚社会民藏对修改《文物法》的意见建议,保证社会民众的声音能够更好的转化为法言法语,有效融入《文物法》体系之中,让修改后的《文物法》更加贴近实际,更加符合市场规律,有利于促进文物市场规范发展,有利于文物资源有效管理和利用,有利于国家文化战略的大方向


律师老钱团队现向社会征集对团队正式提供给司法部立法一局和国家文物局及全国人大常委会的修法建议报告条文修改建议内容公开征求修改完善意见!



请您于2019年9月3日前通过邮寄、电子邮箱和“律师老钱公众号”留言方式,把您的修改意见提供给我们,并注明有效联系方式:
1. 邮寄地址:北京市朝阳区东大桥路9号侨福芳草地7层大成律师事务所 钱卫清收
2. 电子邮箱:qianweiqing@126.com
3. 关注“律师老钱”公众号并留言
律师老钱团队将秉持专业精神,把社会各界的修改建议进行收集整理、归纳分类、调查研究之后,形成一份有事实有数据,有理论有实践,有民意基础的建议报告和条文修改意见,提交给国家文物局。



具体条文修改(第三部分)

第四章:馆藏文物

修改前

修改后

第三十六条 博物馆、图书馆和其他文物收藏单位对收藏的文物,必须区分文物等级,设置藏品档案,建立严格的管理制度,并报主管的文物行政部门备案。

  县级以上地方人民政府文物行政部门应当分别建立本行政区域内的馆藏文物档案;国务院文物行政部门应当建立国家一级文物藏品档案和其主管的国有文物收藏单位馆藏文物档案。


第三十七条 文物收藏单位可以通过下列方式取得文物:

  (一)购买;

  (二)接受捐赠;

  (三)依法交换;

  (四)法律、行政法规规定的其他方式。

国有文物收藏单位还可以通过文物行政部门指定保管或者调拨方式取得文物。


第X条(新增条文4) 博物馆、图书馆和其他文物收藏单位享受税收优惠。

    公民、法人和其他组织向博物馆、图书馆和其他文物收藏单位提供金钱、文物和其他捐赠的,享受税收优惠。

修改理由:

博物馆、图书馆和其他文物收藏单位是充分认识利用文物资源、提高国民素质和社会文明程度、推动经济社会发展的重要平台,但文物收藏单位具有公益性质,不能按照一般的商业逻辑运营,而强化基本公共文化服务功能、盘活用好文物资源、提供多样化多层次的文化产品与服务,又离不开大量资金的支持,仅依靠财政投入、没有经济回报的社会捐赠很难解决。国家可以通过给予税收优惠的方式,降低文物收藏单位的运行成本,并提高企业、个人等等捐赠资金和文物的积极性,积极引导鼓励社会力量投入文物保护利用。美国、英国、法国等国家有着较为完备的税收优惠制度,包括关税、进口环节增值税的减免、营利性收入税收减免、捐赠税收扣除等,实践中发挥了激发社会捐赠资金和文物的热情、拓宽博物馆资金来源、提高博物馆服务品质、增加博物馆收入、降低博物馆进行文创开发的成本、激发博物馆创新活力等积极作用。

目前,我国对博物馆的税收优惠政策存在税收优惠法律体系不完备、进口藏品减免优惠不完善、捐赠税收优惠力度不够和营利性收入税收减免优惠不够明确等问题。一方面,虽然《博物馆条例》第六条规定:“博物馆依法享受税收优惠。依法设立博物馆或者向博物馆提供捐赠的,按照国家有关规定享受税收优惠。”但是该条款的适用范围有限,操作上也面临诸多困难,且《博物馆条例》在位阶上属于行政法规,如何与税收领域的国家法律进行衔接也是需要进一步解决的问题。

本法作为文物领域最重要的综合性、基础性的法律,有必要增加关于税收优惠的条款,为进一步完善与博物馆、图书馆和其他文物收藏单位有关的税收优惠制度提供坚实的法律基础。

第三十八条 文物收藏单位应当根据馆藏文物的保护需要,按照国家有关规定建立、健全管理制度,并报主管的文物行政部门备案。未经批准,任何单位或者个人不得调取馆藏文物。

  文物收藏单位的法定代表人对馆藏文物的安全负责。国有文物收藏单位的法定代表人离任时,应当按照馆藏文物档案办理馆藏文物移交手续。


第三十九条 国务院文物行政部门可以调拨全国的国有馆藏文物。省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门可以调拨本行政区域内其主管的国有文物收藏单位馆藏文物;调拨国有馆藏一级文物,应当报国务院文物行政部门备案。

  国有文物收藏单位可以申请调拨国有馆藏文物。


第四十条 文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用,通过举办展览、科学研究等活动,加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。

国有文物收藏单位之间因举办展览、科学研究等需借用馆藏文物的,应当报主管的文物行政部门备案;借用馆藏一级文物的,应当同时报国务院文物行政部门备案。

  非国有文物收藏单位和其他单位举办展览需借用国有馆藏文物的,应当报主管的文物行政部门批准;借用国有馆藏一级文物,应当经国务院文物行政部门批准。

文物收藏单位之间借用文物的最长期限不得超过三年。


第四十一条 已经建立馆藏文物档案的国有文物收藏单位,经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准,并报国务院文物行政部门备案,其馆藏文物可以在国有文物收藏单位之间交换。


第四十二条 未建立馆藏文物档案的国有文物收藏单位,不得依照本法第四十条、第四十一条的规定处置其馆藏文物。


第四十三条 依法调拨、交换、借用国有馆藏文物,取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿,具体管理办法由国务院文物行政部门制定。

  国有文物收藏单位调拨、交换、出借文物所得的补偿费用,必须用于改善文物的收藏条件和收集新的文物,不得挪作他用;任何单位或者个人不得侵占。

  调拨、交换、借用的文物必须严格保管,不得丢失、损毁。

第四十三条 依法调拨、交换、借用国有馆藏文物,取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿,具体管理办法由国务院文物行政部门制定。

  国有文物收藏单位调拨、交换、出借文物所得的补偿费用,必须用于文物保护和利用,不得挪作他用;任何单位或者个人不得侵占。

  调拨、交换、借用的文物必须严格保管,不得丢失、损毁。

修改理由:

    原条文规定国有文物收藏单位调拨、交换、出借文物所得的补偿费用仅能用于改善文物的收藏条件和收集新的文物,用途过于狭窄,不能满足博物馆的实际需要。实际上,补偿费用也可以有开展研究、举办展览、举办讲座、开发文创产品等更丰富的用途,从而增强中华优秀传统文化的生命力影响力,更好促进经济社会发展,不断满足人民日益增长的美好生活需要。因此,有必要将补偿费用的用途扩大到文物保护和利用。

第四十四条 禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人。


第四十五条 国有文物收藏单位不再收藏的文物的处置办法,由国务院另行制定。


第四十六条 修复馆藏文物,不得改变馆藏文物的原状;复制、拍摄、拓印馆藏文物,不得对馆藏文物造成损害。具体管理办法由国务院制定。

  不可移动文物的单体文物的修复、复制、拍摄、拓印,适用前款规定。


第四十七条 博物馆、图书馆和其他收藏文物的单位应当按照国家有关规定配备防火、防盗、防自然损坏的设施,确保馆藏文物的安全。


第四十八条 馆藏一级文物损毁的,应当报国务院文物行政部门核查处理。其他馆藏文物损毁的,应当报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门核查处理;省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当将核查处理结果报国务院文物行政部门备案。

  馆藏文物被盗、被抢或者丢失的,文物收藏单位应当立即向公安机关报案,并同时向主管的文物行政部门报告。


第四十九条 文物行政部门和国有文物收藏单位的工作人员不得借用国有文物,不得非法侵占国有文物。


第五章:民间收藏文物

修改前

修改后

第五十条 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物:

  (一)依法继承或者接受赠与;

  (二)从文物商店购买;

  (三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买;

  (四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;

  (五)国家规定的其他合法方式。

  文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。

第五十条 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物:

  (一)依法继承或者接受赠与;

  (二)购买;

  (三)相互交换或者转让;

  (四)其他不违反法律、行政法规的方式。

  文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。

修改理由:

    首先,原条文第(二)项的从文物商店购买和第(三)项的从经营文物拍卖的拍卖企业购买本质上都是购买,况且能够购买文物文物的渠道并不限于文物商店和拍卖企业。即使是在原条文中,公民、法人和其他组织收藏的文物都可以依法流通,故可以出卖文物的主体并不限于文物商店和拍卖企业。此外,为了落实促进文物市场活跃有序发展的主要任务,在本法的本次修订中,将进一步消除对文物买卖的限制,放开经营,激发市场活力,因而更不应当将购买文物的渠道局限在文物商店和拍卖企业。因此,有必要将从各类主体购买文物这种取得方式统一概括为“购买”。

其次,鉴于公民、法人和其他组织均可以收藏文物、取得文物的所有权,既然享有所有权,那么这些主体自然应当有权将文物交换或者转让,但原条文第(四)项却将可以相互交换或者转让的文物的限定为公民个人所有的文物,不合理地限制了法人和其他组织对自己所有的文物的处分权利。因此,有必要删除此处对于所有权人的限制,将此种取得方式修改为“相互交换或者转让”。

最后,关于文物取得方式的兜底性条款,原条文第(五)项使用了“国家规定的其他合法方式”,这一表述的含义并不明确,且容易被误解为只有国家就某种取得方式专门作出规定,该方式才是合法、有效的。事实上,当今社会取得财产的方式是多种多样的,很难穷尽列举,而无论通过何种方式,只要不违反法律、行政法规,原则上都应当是合法、有效的。因此,有必要将兜底性条款修改为“其他不违反法律、行政法规的方式”。

第五十一条 公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:

  (一)国有文物,但是国家允许的除外;

  (二)非国有馆藏珍贵文物;

  (三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外;

  (四)来源不符合本法第五十条规定的文物。

第五十一条 公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:

  (一)国有文物,但是国家允许的除外;

  (二)非国有馆藏珍贵文物;

  (三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外。

删除原条文第(四)项。

修改理由:

    本条直接规定了哪些文物禁止买卖,是影响文物市场发展的一个关键条款,但原条文第(四)项“来源不符合本法第五十条规定的文物”不得买卖的规定却存在严重的问题,长期制约了文物市场的健康发展。首先,“来源不符合本法第五十条规定的文物”的范围并不明确、界限不清晰,很难准确地判断某一文物是否属于“来源不符合本法第五十条规定的文物”。更严重的是,原条文第(四)项的并未说明由谁来证明、如何证明某一文物“来源不符合本法第五十条”,实践中很容易被滥用为一种有罪推定。通常情况下,公权力机关应当对公民采取无罪推定,公权力机关如果要对公民作出违法甚至犯罪的认定并给予相应处罚,应当由公权力机关举证证明存在违法和犯罪的事实。然而,恰恰相反,在文物领域许多行政、司法机关对文物的收藏者采取有罪推定,行政、司法机关在并不能举证证明收藏者持有的文物系通过盗墓、走私等违反法律、行政政法规的方式取得的情况下,反过来要求收藏者自证无罪,无端地认定文物来源不合法,甚至将正常的购买文物当作倒卖文物罪进行查处。原条文第(四)项给了行政、司法机关过大的自由裁量权,可以轻易地援引该规定对大多数的民间文物交易、民间收藏者进行查处,全国各地大量发生的文物交易实际上处于随时可能被查处、被推翻的状态,公民的财产、人身自由处于动荡不安的状态。这不但有违宪法保护公民的私有财产权、人身自由的要求,也从根本上动摇了文物市场活跃有序发展的基础。

    如今,要促进文物市场活跃有序发展,大力推进文物合理利用,充分发挥文物资源对提高国民素质和社会文明程度、推动经济社会发展的重要作用,必须对行政、司法机关的裁量权进行合理的限制,尊重公民的权利,维护交易的安定和市场的正常秩序。对于不得买卖的文物的范围,应当设置清晰的界限。因此,有必要删除原条文第(四)项。

第五十二条 国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究。

国有文物收藏单位应当尊重并按照捐赠人的意愿,对捐赠的文物妥善收藏、保管和展示。

国家禁止出境的文物,不得转让、出租、质押给外国人。


第五十三条 文物商店应当由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立,依法进行管理。

文物商店不得从事文物拍卖经营活动,不得设立经营文物拍卖的拍卖企业。

删除原条文。

修改理由:

本法第五十条规定了文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏文物,且收藏的文物可以依法流通,本法第五十一条又规定了公民、法人和其他组织不得买卖的文物,故除了本法第五十一条规定的不得买卖的文物以外,公民、法人和其他组织是有权进行买卖的。《关于加强文物保护利用改革的若干意见》更提出要促进文物市场活跃有序发展,引导民间收藏文物保护利用促进文物市场健康发展。

文物商店系历史的产物,有着明显的垄断特征,前身大多为国营企业,专门从事可流通文物经营,长期以来形成了很多潜规则和暗箱操作。事实上,随着文物市场流通量的激增,从国家到地方都积极鼓励古玩城建设发展,促进古玩城及各类商户作为文物经营主体经营销售文物,搞活文物市场,从事文物买卖的主体客观上早已不局限于文物商店。如今继续实施文物商店制度,属于人为地制造垄断、抑制市场活力,不符合现实国情的需要。为了消除对于文物买卖主体的不合理限制,激发市场活力,盘活文物资产,有必要废除文物商店制度,允许各类公民、法人和其他组织参与文物买卖。

因此,有必要删除关于文物商店制度的原条文。

第五十四条 依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的,应当取得省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。

  经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动,不得设立文物商店

第五十四条 依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的,应当取得省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。

  经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动,不得设立文物购销企业

修改理由:

    文物商店制度被废除之后,有必要将原条文中关于文物商店的内容要作出相应的调整,本条中应当调整为文物购销企业。

第五十五条 文物行政部门的工作人员不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。

  文物收藏单位不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。

  禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。

  除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外,其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。

第五十五条 公民、法人和其他组织从事文物的商业经营活动应当遵守法律、行政法规。

文物行政部门的工作人员不得举办或者参与举办文物购销企业或者经营文物拍卖的拍卖企业。

  文物收藏单位不得从事文物销售,不得举办或者参与举办经营文物拍卖的拍卖企业。

  禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物购销企业或者经营文物拍卖的拍卖企业。

(删除原条文第四款。)

修改理由:

原条文第四款的规定赋予文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业对于文物商业经营的垄断地位,严重抑制了市场的活动力,长期以来还形成了很多潜规则和暗箱操作,是导致多年来我国文物市场畸形发展的主要原因之一。

事实上,随着文物市场流通量的激增,从国家到地方都积极鼓励古玩城建设发展,促进古玩城及各类商户作为文物经营主体经营销售文物,搞活文物市场,从事文物买卖的主体客观上早已不局限于文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业。同时,文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业只从事文物销售和文物拍卖,而经营行为实际上并不局限于销售和拍卖。文物市场已经发展出了文物展览权、担保权、知识产权的经营及其转化为债权、股权、资产权等各类经营方式,包括国家博物馆、故宫博物院在内的众多国有及非国有的文博机构常年从事的文物展览活动、文创产品开发及销售、不可移动文物场地出租及出借等活动,均属于文物的商业经营活动,如今多样化的文物经营缺乏法律的有效保护。

如果从法律规定上对经营文物的主体实行一刀切,机械、僵化地将从事文物的商业经营活动的主体限定为文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业,则长期以来在全国各地古玩城频繁发生的难以计数的交易,以及文博机构开展的各类文物经营活动均成为了违法经营,收入都属于违法所得,例如故宫一年超过10亿元的文创产品收入。这显然是不尊重事实、不符合实际国情需要的。

如今,要促进文物市场活跃有序发展,大力推进文物合理利用,充分发挥文物资源对提高国民素质和社会文明程度、推动经济社会发展的重要作用,必须破除对文物的商业经营活动的主体限制,放开经营。因此,有必要删除原条文第四款。

在删除原条文第四款的基础上,可以设置一款原则性的规定,即公民、法人和其他组织从事文物的商业经营活动应当遵守法律、行政法规,以倡导文物的合法经营。

此外,文物商店制度被废除之后,有必要将原条文中关于文物商店的内容要作出相应的调整。

第五十六条 文物商店不得销售、拍卖企业不得拍卖本法第五十一条规定的文物。

  拍卖企业拍卖的文物,在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核,并报国务院文物行政部门备案。

第五十六条 文物购销企业不得销售、拍卖企业不得拍卖本法第五十一条规定的文物。

  拍卖企业拍卖的文物,在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核,并报国务院文物行政部门备案。

修改理由:

    文物商店制度被废除之后,有必要将原条文中关于文物商店的内容要作出相应的调整,本条中应当调整为文物购销企业。

第五十七条 省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当建立文物购销、拍卖信息与信用管理系统。文物商店购买、销售文物,拍卖企业拍卖文物,应当按照国家有关规定作出记录,并于销售、拍卖文物后三十日内报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门备案。

  拍卖文物时,委托人、买受人要求对其身份保密的,文物行政部门应当为其保密;但是,法律、行政法规另有规定的除外。

第五十七条 省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当建立文物购销、拍卖信息与信用管理系统。国有文物购销企业购买、销售文物,拍卖企业拍卖文物,应当按照国家有关规定作出记录,并于销售、拍卖文物后三十日内报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门备案。

  拍卖文物时,委托人、买受人要求对其身份保密的,文物行政部门应当为其保密;但是,法律、行政法规另有规定的除外。

修改理由:

首先,参与文物买卖的公民、法人和其他组织数量众多,仅民间收藏家就超过八千万人,且买卖的文物的数量庞大、种类繁多,难以计数。同时,很多小宗的交易在很短的时间内就能完成,钱货两清,一般也不会留下任何记录。要求所有参与文物买卖的公民、法人和其他组织将所有的买卖情况都记录下来并报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门备案,客观上是很难实现的。从实际出发,考虑到此前文物商店应当保有购买、销售文物的记录,本法修改后文物商店制度被废除,转化为文物购销企业,可以要求国有文物购销企业继续作出记录并报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门备案。

其次,基于保护隐私的考虑,未进入拍卖的文物在公民、法人和其他组织之间买卖,一般并不进入公共领域,公民、法人和其他组织处分其私有财产,国家应当尊重和保护其隐私权和财产权,不应当要求披露。

综上,有必要在本条中将对购买、销售文物作出记录并上报备案的主体调整为国有文物购销企业。

第五十八条 文物行政部门在审核拟拍卖的文物时,可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。

第五十八条 拍卖的文物中的珍贵文物,国有文物收藏单位在同等条件下享有优先购买的权利。

修改理由:

    原条文关于国有文物收藏单位优先购买的规定并不公平、合理。拍卖作为一种市场行为,原则上应遵循价高者得的规则,文物的委托人应当根据拍卖成交价获得收入。然而,原条文不但规定文物行政部门在审核拟拍卖的文物时,可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物,而且仅规定购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定,对于协商不成的情形下如何处理并未作出规定。上述规定实际上意味着,文物行政部门可以不让文物进入拍卖,且导致委托人如果不接受文物收藏单位的代表提出的价格,就即不能将文物出卖给文物收藏单位,也不能将文物继续拍卖。即使文物收藏单位的代表提出的价格很低,委托人要么不卖,要么就只能接受,明显不公平、不合理,极易对委托人的合法财产权造成严重侵害。

因此,有必要将本条修改为国有文物收藏单位在同等条件下享有优先购买的权利,在赋予国有文物收藏单位优先购买珍贵文物的权利的同时,也给该权利施加一个相对公平、合理的限制,即必须在同等条件下行使优先购买权,尊重市场规律,保障委托人的合法财产权。

第五十九条 银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收单位,应当与当地文物行政部门共同负责拣选掺杂在金银器和废旧物资中的文物。拣选文物除供银行研究所必需的历史货币可以由人民银行留用外,应当移交当地文物行政部门。移交拣选文物,应当给予合理补偿。


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